微信朋友圈作为现有设计抗辩的探讨

在网络技术日新月异、电子商务蓬勃发展的当下，网络证据的类型日益丰富多样。微信朋友圈作为一种新型的网络证据形式，其公开内容常被作为现有技术或现有设计的抗辩证据。在外观设计诉讼案件中，被控侵权人常举证微信朋友圈在涉案专利申请日前已公开相关信息，试图证明涉案产品为现有设计。然而，微信朋友圈的公开性及其在专利法上的应用，存在较大争议，不管是法院，还是国家知识产权局，至今尚未形成统一的观点。本文结合各地高级法院在先判决及国家知识产权局无效决定案例，深入探讨微信朋友圈内容作为现有设计抗辩的可能性。

一、法律基础

《专利法》第67条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。

《专利审查指南》（2023）明确指出，现有技术或现有设计应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容，即处于公众想得知就能够得知的状态。

二、微信朋友圈公开性的实务认定

实务中对微信朋友圈是否构成专利法意义上的公开存在两种对立观点：

积极观点：鉴于微信的广泛普及，越来越多的人将微信朋友圈作为产品营销的重要渠道。客观上，部分微信朋友圈内容已经具备了营销的功能，实际上成了推销产品的重要平台。发布者通过朋友圈发布产品信息，意在向外界宣传并推销其产品。因此，朋友圈内容应当被视为专利性公开。

消极观点：朋友圈的信息发布可以通过权限设置来限制公开范围，包括设置为对所有朋友可见、部分朋友可见或者仅自己可见。用户还可以设置允许朋友查看朋友圈的时间范围，如最近三天、最近半年或全部，并可以随时更改这些设置。此外，即使朋友圈的内容是对所有朋友可见，其可见范围也仅限于微信“朋友”，这并不符合社会公众普遍可获取的状态，朋友圈内容不应被视为专利性公开。

因此，微信朋友圈是否构成专利上的公开，不能一概而论，需要具体案件具体分析，根据在先案例可以清晰的看出，判定微信朋友圈是否构成专利公开，关键在于案涉微信账号是否用于推销、宣传。而法院、国知局在判定微信账号是否用于推销宣传时，通常会结合微信用户的身份性质、朋友圈特点、发文频率及发文内容等进行判断：

1. 如果微信用户具有较强推销商品的意图，其朋友圈具有一定的连续性和相关性，通常会被认定具有推销宣传的性质，相反，如果朋友圈中仅有单次或者偶尔发布产品信息，或者只有产品图片但无详细的产品介绍、销售联系方式等明显具有推销性质的文字时，在用户身份、职业不明的情况下，微信账号一般不会被认定用于推销、宣传。

2. 如果微信昵称、头像、个性签名、相册封面背景、朋友圈内容中展现出企业字号（标识）、联系电话、宣传标语等，大概率会被认定为具有推广宣传性质。

三、具体案例

【1】“罗某、永康市XX五金”外观设计专利侵权纠纷案

案号：(2018)浙民终552号

审理法院：浙江省高级人民法院

该案朋友圈证据涉及两个微信用户，其中一个微信昵称为“金金铸铝门花罗玲182××××1998”，该账号主体为罗XX，是上诉人罗某的妹妹，也是罗某公司的职工，其微信朋友圈的个性签名为“精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182××××1998”；另一个微信用户为“飞宇公司，陈139××××8756”，是从事门业生产经营的同行。很显然，上述两个微信用户在朋友圈发布门花图片的目的都是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。虽然微信朋友圈存在“仅部分好友可见”、“所有人可见”等情形，但即使将朋友圈权限设置为仅对部分好友可见，该部分好友对该微信用户的朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人查看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言，均存在将其添加为好友进而获知其朋友圈内容的可能性，由此可见，发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能。因此，朋友圈内容构成专利性公开。

【2】“中山市大XX灯饰、莫XX”外观设计专利侵权纠纷案

案号：（2021）粤民终85号

审理法院：广东省高级人民法院

案涉微信用户的微信昵称为“超班-郭小芳138××××6885”，朋友圈相册封面显示“超班中式木艺”字样的标识，且封面介绍语为“买中式灯，首选中轼照明！138××××6885”的广告宣传语；其朋友圈于2018年5月13日至2018年5月31日期间多次发布了涉案专利产品的实物图片及宣传海报，且图片配文为“超班木艺＆利和嗨购节快来预约，大奖等您拿”，“6.12 中轼照明＆利和嗨购节将至，超班家人们紧张而有顺的筹备中，恭候大家的到来！”等，无论是案涉微信昵称还是朋友圈内容充斥着推广宣传的意味。虽然微信朋友圈设置有验证程序，但是，朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，应从微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容等方面综合判断是否构成专利法意义上的公开，该案证据已形成完整的证据链条，高度盖然性地证明案涉微信号主要用于商业经营和宣传推广，案涉微信2018年5月13日至2018年5月31日期间发布的产品图片的意图在于公开销售和推广，构成专利法意义上的公开。

【3】“季X、中山市古镇裕X灯饰店”外观设计专利侵权纠纷案

案号：（2019）粤民终260号

审理法院：广东省高级人民法院

案涉微信昵称为“宝娟（美如美灯罩）裕X灯配"，其下标有联系电话。案涉朋友圈来自于裕X灯饰店的经营者孙XX于2017年4月10日发布的九宫格产品信息，该九宫格图片除展示含有本案被诉侵权产品在内的多款灯饰产品外，中间图片即为裕X灯饰店的名片，此外，该朋友圈还多次展示了各款灯饰产品。从常理判断，裕金灯饰店通过朋友圈发布的图片，是让更多人了解其产品，进而达到宣传推销的目的，显然不会禁止他人查看该朋友圈内容。虽然微信“好友”人数有一定限制，但各个“好友”并不负有保密义务，可能在更大范围内传播、分享发布的相关信息，从而实现发布内容对不特定公众的公开，朋友圈内容构成专利公开。

【4】“陈X胜、中山市横栏镇满X照明电器”外观设计专利侵权纠纷案

案号：（2020）粤民终842号

审理法院：广东省高级人民法院

案涉微信用户的昵称为“朗奥LED照明-高138××××某某某某"；微信头像为灯具产品图片，标有“实力商家"字样；微信朋友圈相册封面显示“朗之绿"字样的标识及“中山市朗奥灯饰照明厂"字样；该用户于2017年5月15日至2018年11月7日期间发布的朋友圈内容与产品的采购、销售及展会相关情况有关；2017年6月24日在朋友圈发布的图片配文为“太阳能多功能一体带遥控，10W 98元，有需要请找我"。现有证据已形成完整的证据链高度盖然性地证明案涉微信号基本用于商业经营和宣传推广，虽然陈X胜辩称案涉微信用户对朋友圈设置了可见天数的限制，但处于可见范围内的朋友圈内容仍与产品销售、团队发展、展会工作等相关，且朋友圈相册封面图片仍为灯具图片，微信号昵称、个性签名亦没有发生变化，因此，案涉微信朋友圈应认定为用于商业经营和宣传推广，2017年6 月24日在朋友圈发布的产品实物图片意在公开销售和推广，构成专利法意义上的公开。

【5】“一种复合装饰板”外观设计专利无效宣告案

决定号：第563521号

作出机关：国家知识产权局

案涉微信号为“rx5591”，微信名为“Aaron.广东X俊-饰面智能装备”，微信个性签名为“内外墙、顶、地、家具等饰面智能装备研发与制造”，现有证据表明其至少自2017年开始在朋友圈经常性地推广、宣传和销售饰面产品等，且朋友圈显示的文字内容及图片也皆具宣传目的。结合以上信息来看，该微信用户发布该朋友圈的目的在于宣传、推广相关产品，朋友圈自发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性。在无相反证据的情况下，朋友圈内容自发布之日起已处于公众想得知即可得知的状态，属于专利法意义上的公开。

【6】“汕头市奥X迪食品有限公司、庄X荣”外观设计专利侵权纠纷案

案号：（2019）粤民终3188号

审理法院：广东省高级人民法院

案涉微信为个人账号，微信昵称为“AAA777美玉泡泡玩具”，其于2017年8月22日发布的朋友圈内容包括“减压篮球新品漂亮登场”，但是该发文下无任何“点赞”与“评论”，法院认为个人账号在添加账号的方式、人数上限以及访问方式等方面的开放程度不如公众号，而且可通过设置访问权限来限定相关内容的公开状态，因此，案涉微信朋友圈不构成专利公开。虽然奥X迪公司辩称该微信账号是任何人均可添加的，但验证过程只能说明在验证当时该微信账号的状态，难以证明早在2017年时的状态，更难以证明彼时对余X鹏之外的其他好友的状态。而且，奥X迪公司在法庭调查阶段当庭验证的结果是该微信账号的朋友圈未对所有好友开放。再结合涉案朋友圈中无“点赞”、“评论”的情况，现有证据无法证明该朋友圈的图片处于公众想获知即易获知的状态，不能证明图片在涉案专利申请日前已经公开，不构成现有设计。

【7】“浙江天X食品与常州天X味精外观设计专利侵权纠纷”案

案号：(2020)渝民终1059号

审理法院：重庆市高级人民法院

案涉微信名“壹页小某某”的微信用户身份、职业情况不明，该用户从2018年4月13日到2018年4月30日共发布8条朋友圈，朋友圈发布频率不高，其中仅两条涉及产品售卖，其余均为私人生活类的照片内容或感悟分享内容，而涉及产品的朋友圈信息亦无详细的产品介绍、销售联系方式等具体文字内容，2018年4月19日展示有包装袋图片的朋友圈点赞数和评论数为零，关注度极低。综合上述情况，微信名“壹页小某某”的微信用户将朋友圈专用于商品销售推广的意图并不强烈，且浙江天X公司未能证实该微信用户将上述图片发布于朋友圈时接受任何人添加朋友的申请、未阻止任何联系人查看朋友圈且已设置为允许陌生人查看朋友圈，因此，现有证据不足以证明包装袋图片信息在发布于朋友圈时已处于公众想获知就可以获知的状态，朋友圈内容不构成专利法意义上的公开。

【8】“椅子”外观设计专利无效宣告案

决定号：第39305号

作出机关：国家知识产权局

案涉微信用户在2015年12月05日至2015年12月19日期间共发布了6份信息，其中内容多为记录生活的点滴，例如12月19日发布的“钱包不涨、体重狂飙”，12月12日发布的“今晚一个人喝了这壶。。玛咖”，无效请求人提及的12月09日发布的朋友圈内容，图片中虽然有椅子，但配文为“眨眼十二月过半。。。又一年。。”，即使是用于与涉案专利比对的于2015年12月07日发布的椅子图片，其配文也是“一边跑喊苦喊累，另一边还得继续跑，陆陆续续出来了。。。The new product.Welcome to order”。整体而言，案涉微信朋友圈并非一个用于营销的平台，更多的是用于记录生活的点滴，属于分享自己工作、生活、心情的较为私密的空间，其在朋友圈发布新产品信息也是旨在让更多的好友知晓，而非专利法意义上的社会公众所知晓，不属于专利法意义上的公开。

【9】“水壶（运动系列一）”外观设计无效宣告案

决定号：第45927号

作出机关：国家知识产权局

案涉微信账号从 2016年01月21日至2016年01月25日共发布了8条朋友内容，其中仅有两条涉及产品图片，一条为2016年01月23日发布的配有文字“厂家直销运动水壶 欲购从速、量大从优”，另一条仅显示其标题为“尊敬的新老客户亲们/春节期，达通塑料制品厂1月26号至2月15号放假/于2月16正……”，其余均为私人生活类的照片内容或感悟分享内容，包括天气、亲人病情等，朋友圈中记载有关产品图片的两条动态中无完整的产品名称型号、销售联系方式等具体文字介绍。此外，案涉微信账号于2020年03月29日和“昨天”发布的共四条朋友圈中也未涉及任何产品销售的内容。结合案涉账号所展示的朋友圈信息，明显不具有推广宣传产品为目的，在没有其他证据佐证的情况下，难以证明朋友圈的内容自发布之日起即处于公众想知就能得知的状态，其所展示的相关产品设计不能被认定为涉案专利的现有设计。不构成专利公开。

四、结语

微信朋友圈是否能作为现有设计抗辩证据，关键在于能否被认定为具有推广宣传的性质，如果微信账号带有很强的推广、宣传性质，即使以案涉账号发布朋友圈频率低、微信需要好友验证、好友数量限制、朋友圈发布动态时公开范围不明等理由进行抗辩，法院也基本不会接受。如果微信账号主要记录个人生活点滴，发布私人生活类照片或感悟分享，即使偶尔有一两次产品分享，且分享内容没有过多的产品介绍、销售联系方式等，也很难认定为用于推销宣传。

因此，在面对微信朋友圈作为现有设计证据时，被诉侵权人除提供朋友圈证据外，还需要寻找其他有效证据或者提供佐证案涉朋友圈的其他证据以形成完整的证据链，达到推定朋友圈具有推销宣传的高度盖然性。而作为专利权人，如果认为案涉朋友圈具有推广宣传的性质，则需要从证据的真实性、合法性，以及是否充分公开等角度去寻找证据的漏洞。

主要参考资料

【1】(2018)浙民终552号民事判决书

【2】（2021）粤民终85号民事判决书

【3】（2019）粤民终260号民事判决书

【4】（2020）粤民终842号民事判决书

【5】国家知识产权局第563521号无效决定书

【6】（2019）粤民终3188号民事判决书

【7】(2020)渝民终1059号民事判决书

【8】国家知识产权局第39305号无效决定书

【9】国家知识产权局第45927号无效决定书